문)저는 평소 알고 지내던 甲에게 돈을 빌려주면서 甲소유의 토지에 근저당권을 설정하였으나, 그 직후 乙은 위 토지에 대한 점유취득시효를 원인으로 소유권이전등기절차를 완료하였습니다. 그런데 乙은 위 점유취득시효의 소급효를 주장하며 시효기간 중에 甲으로부터 설정 받은 근저당권은 효력이 없다고 합니다. 제가 구제받을 수 있는 방법은 없는지요?
답)부동산 점유자가 취득시효를 원인으로 부동산의 소유권을 취득하게 되면 그 효력은 원칙적으로 점유자가 점유를 개시한 시점부터 위 부동산의 소유권을 취득한 것으로 인정되므로 시효기간 중에 시효취득자가 취득한 과실은 정당한 소유자로서 취득한 것이므로 이를 원소유자에게 부당이득으로 반환할 의무가 없습니다.
그러나, 취득시효 제도의 취지는 연속된 사실관계를 그대로 권리관계로 인정하여 법적 안정성을 추구하려는데 있으므로 시효기간 중 혹은 시효기간 경과 후 점유자로의 이전등기 경료 전에 부동산의 등기명의자와 제3자 사이에서 발생한 법률관계는 그대로 인정됩니다.
즉, 시효기간 중에 원소유자가 한 처분행위나 시효취득으로 이전등기를 경료한 점유자가 한 처분행위는 특별한 사정이 없는 한 모두 유효합니다.
대법원은 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료 되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 하며, 또한 이미 점유취득시효기간이 경과된 체납자소유의 부동산에 대한 국세징수법에 의한 압류 후에 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기를 한 경우 취득시효로 인한 권리취득의 소급효가 제3자인 압류채권자에게는 미치지 않는다고 하였습니다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결).
따라서 위 사안에서 乙의 취득시효기간 중 질문자가 원소유자인 甲으로부터 근저당권을 설정 받은 후 점유취득시효 완성을 원인으로 乙이 소유권을 취득하였을지라도 질문자는 유효한 근저당권 취득자로서 乙에게 대항할 수 있는 것입니다. 다만 위와 같은 경우에도 원소유자가 점유자의 점유취득시효 완성 사실을 알고 제3자와 공모하여 점유자를 해할 목적으로 근저당권 등을 설정하여 준 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 위 근저당권의 설정은 무효라고 할 것입니다.
