Q:저는 며칠 전 문상을 갔다가 화투판에 끼어들어 많은 돈을 잃게 되었고 그 돈을 되찾기 위해 같이 도박을 하던 甲에게 차용증을 써주고 돈을 빌려 계속 하였으나 그 돈도 모두 잃게 되었습니다. 甲은 그 돈을 당장 갚지 못하면 저의 집과 대지에 근저당을 설정해 달라고 하여 어쩔 수 없이 그렇게 하였는데 이러한 상황을 벗어날 길이 없나요?

A:도박빚을 지고 그 빚을 갚기로 한 계약은 민법 제103조의 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위’로써 무효이므로 법적 책임이 없으며 도박자금을 빌려준 자가 소송을 제기하더라도 민법 제746조의 불법원인급여임을 이유로 항변할 수 있습니다. 다만 도박빚을 진 사람이 갚을 의사로 이미 지급을 하였다면 이 역시 민법 제746조에 따라 그 후 다시 그 금액의 반환을 청구할 수는 없다 할 것입니다. 즉, 도박빚을 진 사람도 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 행위’를 하였기 때문에 이미 갚은 이상 다시 돌려달라고 청구하는 일에 법이 도움을 줄 수 없기 때문입니다. 또한 판례는 ‘도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 되었을 뿐이라면 그러한 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다’고 하였습니다. 따라서 귀하는 甲을 상대로 위 근저당권설정등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위로서 무효임을 주장하여 그 말소를 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다. <대한법률구조공단 홍성출장소 변호사 주성현>

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